В российское представительство иностранной компании прибыл студент из-за рубежа для прохождения практики. Как оформить его пребывание соответственно действующему законодательству? Эксперты Анна Кузьмина и Павел Ерин рассказали об этом.
Представительство немецкой организации аккредитованной в РФ, которое имеет разрешение на привлечение пяти зарубежных сотрудников, на прохождение практики с 02.04.12 по 31.08.12 пригласило студентку – гражданку Чехии.
В наличии документы: оформленная в ТПП РФ, виза, служебная карточка, паспорт, трехсторонний договор о прохождении практики (студент - учебное заведение – организация, которая приглашает на практику). Представительство организации будет ежемесячно выплачивать вознаграждение (студентке непосредственно). Эксперты объяснили порядок оформления пребывания иностранной студентки в РФ. В настоящее время представительство зарубежных сотрудников не имеет.
Согласно абзацам 12 и 13 п. 1 ст. 2 ФЗ от 25 июля2002 г. № 115 «О правовом положении зарубежных граждан в РФ», под иностранными сотрудниками понимаются иностранные граждане, которые временно пребывают в РФ и работают по гражданско-правовому или трудовому договору на оказание услуг (осуществление работ).
Заказчик услуг (работ) и работодатель вправе привлекать и использовать труд иностранных граждан, если у него есть разрешение на привлечение и применение зарубежных работников, а иностранный работник вправе заниматься трудовой деятельностью (имеет право на работу по гражданско-правовому договору на оказание услуг (осуществление работ) или трудовому договору), если у него имеется разрешения на работу.
То есть привлечение зарубежных граждан для осуществления работ на основании гражданско-правового договора в РФ должно происходить при получении компанией разрешения на привлечение зарубежной рабочей силы, а иностранным сотрудником – разрешения на работу.
Закон № 115-ФЗ под работодателем понимает юридическое или физическое лицо, которое получило в установленном прядке разрешение на привлечение и применение зарубежных работников, и использует труд зарубежных работников на базе трудовых договоров, заключенных с ним. Данный федеральный закон не предусматривает исключения для зарубежных юридических лиц. Из норм, приведенных выше, следует, что работодателем может являться любая организация, которая привлекает к трудовой деятельности иностранных граждан на территории РФ, в том числе как сотрудников представительства иностранной компании, аккредитованного в России.
Подпунктом 9 п. 4 ст. 13 ФЗ № 115 предусмотрено, что установленный порядок привлечения зарубежных сотрудников к труду не распространяется на граждан другой страны, которые являются сотрудниками аккредитованных в определенном порядке в РФ представительств, зарубежных юридических лиц, зарегистрированных в установленном порядке законодательством РФ, в пределах численности, которая была согласована при аккредитации определенных представительств аккредитующим уполномоченным органом, на основе принципа взаимности согласно международным договорам РФ.
Официальных разъяснений относительно использования данной нормы нет. Но полагаем, что она может использоваться только в случае, когда международным договором подобная «льгота» предусмотрена и для отечественных организаций, которые открывают представительства в иностранном государстве. Например, с ФРГ у РФ данного договора нет.
Поэтому трудовая деятельность иностранца в российском представительстве компании, учрежденной в ФРГ, требует разрешения на работу.
Подпункт 2 п. 8 ст. 18 закона № 115 обязывает компанию работодателя, пригласившую иностранца в РФ для выполнения трудовых функций, гарантировать получение разрешения на работу для этого гражданина.
Для получения данного разрешения иностранному работнику компания работодатель должна предоставить в миграционную службу РФ документы по перечню, содержащемуся в п. 45 Административного регламента предоставления исполнительной властью субъектов РФ, ФМС, Федеральным агентством речного и морского транспорта, агентством по рыболовству услуги государства по выдаче заключений о привлечении и применении зарубежных сотрудников, разрешений на работу зарубежным гражданам и лицам, не имеющим гражданства.
В соответствии с подпунктами 4, 7, 8 п. 8 ст. 18 ФЗ № 115, работодатель, пригласивший гражданина другой страны в РФ для выполнения трудовых функций либо подписавший с иностранным сотрудником в РФ новый договор, должен:
- сообщить в налоговый орган по месту учета о том, что он привлекает и будет использовать зарубежных работников в течение 10 дней после подачи ходатайства о выдаче этому гражданину приглашения в целях трудовой деятельности либо прибытия зарубежного гражданина к месту пребывания или к месту работы, получения им разрешения на трудовую деятельность, а также составления и подписания с ним в РФ нового договора, либо аннулирования или приостановления разрешения на привлечение и применение иностранных сотрудников, либо аннулирования разрешения на трудовую деятельность иностранному лицу;
- направлять в ФМС России или соответствующий территориальный орган данные о нарушении зарубежным сотрудником условий трудового договора, расторжении договора до установленного срока;
- направлять в ФМС России и территориальную службу федерального органа исполнительной власти по вопросам безопасности данные о самовольном оставлении зарубежным работником места пребывания или места работы.
Так как в нашем примере иностранный гражданин приезжает в РФ на основании визы, то работодатель не обязан уведомлять территориальную службу ФМС Росси и Центр занятости населения в установленном субъекте РФ о том, что заключен договор с зарубежным гражданином согласно п. 9 ст. 13.1 ФЗ-115.
Гражданка Чешской Республики является временно пребывающей в РФ, срок трудового договора, заключенного с ней, составляет меньше 6 месяцев. Значит, для обязательного пенсионного страхования застрахованным лицом она не является.
Иностранные граждане, пребывающие в РФ и выполняющие на основе трудового договора работу, подлежат обязательному страхованию от различных профессиональных заболеваний, а также несчастных случаев на производстве.
В связи с этим нужно учитывать, что иностранная компания, осуществляющая в РФ деятельность через российское представительство, которое имеет отдельный баланс, расчетный счет и какие-либо выплаты в пользу физических лиц, непременно должна быть зарегистрирована как страхователь по месту нахождения представительства.
Все вышесказанное имеет значение в ситуации, когда зарубежный гражданин оказывает услуги или осуществляет трудовую деятельность на территории Росси, выполняет работы по гражданско-правовому договору.
Трудовыми отношениями являются отношения, которые основаны на соглашении между работодателем и работником о личном выполнении работником за оплату трудовых функций (выполнение обязанностей должности согласно штатному расписанию, специальности, профессии; конкретного вида работы, поручаемой работнику), подчинении внутренним правилам организации при выполнении работодателем условий труда, которые предусмотрены законодательством, трудовым или коллективным договором, внутренними нормативными актами.
На территории РФ правила трудового законодательства и других актов, содержащих нормы рудового права, относятся и к трудовым отношениям с участием зарубежных юридических лиц, если не предусмотрено иное международным договором РФ. Поэтому при определении, являются ли отношения между представительством зарубежной фирмы и практикантом в связи с осуществлением компанией деятельности на территории РФ трудовыми, нужно опираться на положения ТК РФ.
Отметим, что ни ТК РФ, ни другими правовыми актами не предусмотрена необходимость подписания трудового договора лишь для прохождения зарубежным студентом производственной практики (учебной) на производстве.
При прохождении трудовой практики между студентом и предприятием не возникают трудовые отношения. Это подтверждается косвенно частью второй ст. 227 ТК РФ, не определяющей учащихся и студентов образовательных учреждений любого типа, проходящих практику, работниками, осуществляющими свою обязанности согласно трудовому договору.
Появление у представительства зарубежной компании обязанностей, предусмотренных ФЗ № 115 и ФЗ № 125, в нашем примере зависит от того, могут ли быть квалифицированы отношения между данной компанией (ее российского представительства) и иностранным студентом в России гражданско-правовыми на оказание услуг (осуществление работ) или трудовыми (т.е. будет ли студент выполнять в представительстве трудовую функцию). Если эти отношения не возникают, то у зарубежной компании отсутствует обязанность получать для такого гражданина разрешение на работу, платить страховые взносы в его пользу, осуществлять другие обязанности, которые предусмотрены вышеперечисленными федеральными законами.